我國期貨立法的難點
尹中卿

    期貨法是重要的金融法律。期貨立法曾經(jīng)先后列入八屆、十屆、十一屆、十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃。在

期貨法起草、調(diào)研、論證過程中，我們不斷加深對期貨市場運行規(guī)律、存在問題和制度需求的認識，同時主要遇到

以下八個方面的問題。
    第一，關(guān)于調(diào)整范圍。現(xiàn)行法規(guī)主要定位于場內(nèi)商品、金融期貨和期權(quán)標準化合約交易，是否將場外衍生品交

易納入調(diào)整范圍？多數(shù)意見認為，期權(quán)和其他衍生品市場與商品和金融期貨市場并無本質(zhì)區(qū)別。為健全多層次資本

市場體系、滿足多層次風(fēng)險管理，期貨法不能僅僅局限于場內(nèi)期貨市場，也應(yīng)該將其他一些符合條件的場外衍生品

納入調(diào)整范圍，以場內(nèi)為主、兼顧場外，同時對涉外期貨交易進行規(guī)范，致力于制定一部期貨及相關(guān)衍生品基本法

。期貨立法不僅要與刑法、物權(quán)法、合同法、公司法等上位法相銜接，同時還要處理好與如證券法、證券投資基金

法、商業(yè)銀行法、保險法、信托法等同位法之間的關(guān)系，維系金融法律體系的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。
    第二，關(guān)于交易主體。我國現(xiàn)行金融法律采用“投資者”概括交易主體，而現(xiàn)行法規(guī)交叉使用“投資者”和“

客戶”概念，多年來已經(jīng)形成習(xí)慣。多數(shù)意見認為，期貨市場的基本功能在于風(fēng)險管理，“投資者”概念不能涵蓋

期貨市場所有參與交易主體，如套期保值者。“客戶”概念則是相對于期貨公司提供中介服務(wù)而言，無法將交易所

自營會員以及其他直接入場交易主體囊括進來。期貨立法嘗試使用“交易者”指代下達交易指令、最終承擔(dān)交易結(jié)

果、直接或間接參與期貨交易的主體，充分體現(xiàn)對交易者進行全方位保護的制度安排。
    第三，關(guān)于經(jīng)營機構(gòu)。我國期貨經(jīng)營機構(gòu)普遍存在規(guī)模偏小、實力偏弱、業(yè)務(wù)單一、服務(wù)結(jié)構(gòu)趨同、人才缺乏

等問題。隨著大資管時代到來，混業(yè)經(jīng)營成為發(fā)展趨勢。在是否擴大期貨經(jīng)營機構(gòu)范圍問題上，多數(shù)意見建議，明

確期貨公司設(shè)立基本條件，允許各類市場主體申請期貨牌照，允許期貨公司以外的其他市場主體開展特定的期貨業(yè)

務(wù)。在是否擴大期貨經(jīng)營機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍問題上，多數(shù)意見建議，適當擴大期貨公司的業(yè)務(wù)范圍，允許其開展期貨經(jīng)

紀、期貨自營、期貨投資咨詢、期貨資產(chǎn)管理、與期貨交易和期貨投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問等業(yè)務(wù)。為了防范風(fēng)險

，期貨法應(yīng)當為此建立嚴格的“防火墻”。
    第四，關(guān)于交易場所。我國的期貨市場和交易場所是在各地政府推動下逐步建立發(fā)展起來的。為了規(guī)范期貨市

場，多數(shù)意見認為，除期貨交易所外的期貨交易場所，都應(yīng)當由國務(wù)院及其期貨監(jiān)督管理部門批準，納入期貨法做

原則性規(guī)定，對其結(jié)構(gòu)性差異作出銜接安排。由于特殊的歷史原因，全國四家期貨交易所中，三家采用會員制形式

，一家采用公司制形式。會員制交易所面臨的問題是如何確認其法人屬性和類型。公司制交易所面臨的問題是是否

確認交易所為非營利性。鑒于期貨交易所改制還沒有完成，期貨法僅對期貨交易所的設(shè)立條件、組織形式、治理結(jié)

構(gòu)等做出原則的框架規(guī)定即可。
    第五，關(guān)于集中結(jié)算。期貨結(jié)算機構(gòu)承擔(dān)交易的擔(dān)保履約職能。在是否建立統(tǒng)一結(jié)算體系問題上，期貨立法遇

到困難。目前我國期貨市場還沒有獨立的結(jié)算機構(gòu)，四家交易所各建一套結(jié)算系統(tǒng)，分別開展結(jié)算業(yè)務(wù)。這需要期

貨公司在每個交易所都存放保證金和結(jié)算準備金，這些資金相互不能調(diào)用，增加了資金成本和管理成本。同時，各

交易所的交易和結(jié)算標準不一致，不利于在全國范圍內(nèi)控制系統(tǒng)性風(fēng)險。多數(shù)意見認為，期貨法應(yīng)當將四家交易所

共有的結(jié)算規(guī)則統(tǒng)一起來，確立原則框架，逐步建立起統(tǒng)一結(jié)算體系，提高交易效率，減少資源浪費，加強防風(fēng)險

能力。
    第六，關(guān)于保證金管理?，F(xiàn)行法規(guī)明確規(guī)定保證金分級所有，與物權(quán)法和擔(dān)保法中有關(guān)保證、抵押、質(zhì)押等規(guī)

定不一致，司法實踐中對保證金利息歸屬問題也存在爭議。實踐證明，保證金分級所有制度有助于實現(xiàn)風(fēng)險隔離，

保障客戶資金安全。多數(shù)意見建議，期貨立法需要進一步明確保證金逐級收取、分級所有制度，將保證金范圍從現(xiàn)

金、有價證券兩種形式擴大到政府票據(jù)、銀行信用證、貨幣基金、實物黃金等價值穩(wěn)定、流動性強的其他資產(chǎn)，明

確規(guī)定進入結(jié)算環(huán)節(jié)的保證金優(yōu)先用于期貨交易履約，不因交易者或存管銀行自身其他債務(wù)被查封、凍結(jié)或者強制

執(zhí)行。
    第七，關(guān)于強行平倉。現(xiàn)行法規(guī)建立了強行平倉制度，并將強行平倉作為期貨公司的義務(wù)。如何界定強行平倉

的法律屬性及程序？多數(shù)意見認為，強行平倉是期貨經(jīng)營機構(gòu)防止交易者透支而進行風(fēng)險控制的一個重要手段，而

不是對交易者應(yīng)當履行的義務(wù)。期貨經(jīng)營機構(gòu)強行平倉不是為了介入交易者的期貨交易，而是為了保證交易安全。

因此，必須要有法律賦予的權(quán)利，強行平倉行為才不構(gòu)成侵權(quán)。為了加強風(fēng)險防范，期貨法還要明確期貨經(jīng)營機構(gòu)

強行平倉前履行通知義務(wù)，包括追加保證金劃款時點或資金到賬時點計算。監(jiān)管部門可以檢查期貨公司履行強平權(quán)

利時是否堅持審慎原則，是否公平對待所有交易者。
    第八，關(guān)于監(jiān)管服務(wù)?，F(xiàn)行法規(guī)比較注重行政管理，監(jiān)管服務(wù)比較薄弱。多數(shù)意見認為，期貨立法應(yīng)當以市場

自律為主，政府監(jiān)管為輔，強化服務(wù)職能。從期貨市場長遠發(fā)展角度，只要其交易機制的本質(zhì)屬性一致，就應(yīng)當統(tǒng)

一規(guī)則、統(tǒng)一監(jiān)管，以確保監(jiān)管的一致性，避免監(jiān)管套利等問題。要完善由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理部門對期貨及其他

衍生品市場實行跨部門、跨產(chǎn)品、跨市場集中統(tǒng)一監(jiān)管體制。要減少行政許可事項，簡化交易品種上市審批程序，

提高品種上市的市場化程度。要加強對期貨保證金存管機構(gòu)、交割倉庫、產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)、信息技術(shù)服務(wù)機構(gòu)、

律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等期貨服務(wù)機構(gòu)的要求，規(guī)范期貨服務(wù)機構(gòu)的業(yè)務(wù)行為。要探索建立期貨市場調(diào)解、仲

裁、公益訴訟等糾紛解決機制，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在矛盾糾紛協(xié)調(diào)處理方面的優(yōu)勢，逐步提高期貨市場自治、自律

程度。

　?。ㄗ髡邽槿珖舜筘斀?jīng)委副主任委員）